Processtap 1: gemeente als bevoegd gezag

Gemeenteraad als bevoegd gezag

De gemeenteraad is bevoegd om verordeningen vast te stellen op basis van de Gemeentewet (artikel 147). Een voorbeeld hiervan is het verbod op magneetvissen en een detectieverbod.

Algemene Plaatselijke Verordening
Iedere gemeente heeft een Algemene Plaatselijke Verordening (APV) waarin de lokale regelgeving staat vermeld. De gemeentelijke verordeningen worden door de gemeenteraad vastgesteld (Gemeentewet, artikel 147). De APV’s ertoe kunnen ertoe leiden dat er een lokaal gedifferentieerd beleid wordt gevoerd in de omgang met OO. In diverse gemeenten is bijvoorbeeld door de APV een verbod op magneetvissen of metaaldetectie door particulieren ingevoerd maar dit is geen landelijk verbod. Magneetvissen is dus niet op nationaal niveau verboden maar wel lokaal in bepaalde gemeenten. Ook voor het vaststellingsproces van de Algemene plaatselijke verordeningen geldt dan natuurlijk wel de algemene bepalingen van ‘zorgvuldig en gemotiveerd bestuur’ zoals in het intermezzo Algemene wet bestuursrecht is omschreven.

De gemeenteraad is dus bevoegd om preventieve maatregelen c.q. verordening ter voorkoming van het OO-risico. In dat geval moet er rekening worden gehouden met de algemene bepalingen van ‘zorgvuldig en gemotiveerd bestuur’ zoals in het intermezzo Algemene wet bestuursrecht is omschreven.

Bovendien moet er rekening worden gehouden met de handhaafbaarheid van de verordening. Volgens de Gemeentewet (artikel 160) is het college van B&W bevoegd om beslissingen voor de raad voor te bereiden en uit te voeren. Hiermee is het college van B&W belast met de preventieve besluiten die de raad rond OO-beleid maakt en opneemt in de APV.

College van B&W en de burgemeester als bevoegd gezag

Een groot aantal gemeente heeft een bodembelastingkaart OO (in het vervolg: bommenkaart) opgesteld. Wij kennen geen wet die dat verplicht maar ten minste twee wetten en een regelgeving kunnen het aannemelijk maken dat dit wel gebeurt.

1) Volgens de Wet veiligheidsregio’s (artikel 15) is het bestuur, bestaande uit de burgemeesters uit de regio, verplicht om eens in de vier jaar een beleidsplan vast te stellen dat gebaseerd is op een risicoprofiel (o.a. een overzicht van de risicovolle situaties binnen de veiligheidsregio die tot een brand, ramp of crisis kunnen leiden).

Maar het is de vraag of de explosie van een OO als brand, ramp of crisis kan worden gezien. Op basis van de omschrijvingen in de wet blijkt dit onder normale omstandigheden niet het geval te zijn: een onverwachte uitwerking van OO leidt waarschijnlijk tot enkele slachtoffers maar niet tot een situatie waarin ‘het leven en de gezondheid van veel personen, het milieu of grote materiële belangen in ernstige mate [wordt] geschaad’ of een situatie waarin ‘een vitaal belang van de samenleving is aangetast of dreigt te worden aangetast’.

Het ‘veiligheidsgevoel’ van bewoners kan worden aangetast door een spontane vondst of explosie. Wij zien dit echter niet als onderdeel van de definitie van ramp of crisis die in de Wet veiligheidsregio’s wordt gegeven. Dit betekent dat gemeenten kunnen kiezen hierop (het veiligheidsgevoel) te acteren maar dat dit geen wettelijke basis heeft (dus ook niet volgens de Wet veiligheidsregio’s) en het daarmee dus ook geen wettelijke taak is voor gemeenten.

Definities volgens Wet veiligheidsregio’s
Ramp: een zwaar ongeval of een andere gebeurtenis waarbij het leven en de gezondheid van veel personen, het milieu of grote materiële belangen in ernstige mate zijn geschaad of worden bedreigd en waarbij een gecoördineerde inzet van diensten of organisaties van verschillende disciplines is vereist om de dreiging weg te nemen of de schadelijke gevolgen te beperken.
Crisis: een situatie waarin een vitaal belang van de samenleving is aangetast of dreigt te worden aangetast.

Dit betekent dat voor een veiligheidsregio, en daarmee de burgemeesters, volgens artikel 15 van de Wet veiligheidsregio’s enkel het in kaart brengen van verdachte gebieden c.q. een bommenkaart verplicht is als dit als groot risico wordt gezien [voor veel mensen] en/of er aanleiding is te veronderstellen dat er zich OO rond vitale of andere risicovolle locaties bevindt. Hiermee zijn burgemeesters dus alleen ‘verplicht’ om de risicovolle gebieden in kaart te brengen en niet de mogelijke OO in de hele gemeente/regio.

2) Daarnaast staat in de Omgevingswet dat ‘Een ieder voldoende zorg draagt voor de fysieke leefomgeving’ (artikel 1.6). Er is dus een bepaalde zorgplicht (ook) voor gemeenten. Maar dit betekent niet dat een gemeente verplicht is om inzicht te bieden in de mate van OO in de bodem.

In de memorie van toelichting Omgevingswet is nadrukkelijk gesteld dat de functie van de zorgplicht voor de overheid is het ‘bieden van een rechtvaardigingsgrond voor bestuursrechtelijke handhaving in gevallen van onmiskenbare strijd met de zorgplicht (vangnetfunctie). Het is de verwachting dat de zorgplicht in de praktijk een beperkte, maar nuttige functie zal vervullen bij het waarborgen van een veilige en gezonde fysieke leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit. De vangnetfunctie van de voorgestelde zorgplicht en de ervaringen met de bestaande zorgplichten voor onderdelen van de fysieke leefomgeving in de huidige wetgeving, waarop in het wetsvoorstel is voortgebouwd, rechtvaardigen de verwachting dat van de artikelen 1.6 en 1.7 geen groter juridiserend effect zal uitgaan dan van de huidige zorgplichtbepalingen in afzonderlijke wetten.’

Deze zorgplicht geldt zwaarder voor de opdracht- en werkgevers, artikel 1.7 van de Omgevingswet stelt immers dat:

‘Een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving, is verplicht [a.] alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen’.

Hiermee wordt de taak om te maatregelen te nemen ter bescherming van de fysieke leefomgeving expliciet bij de uitvoerende/ondernemende partij gelegd die er zorg voor moet dragen dat de juiste maatregelen genomen worden.

OO in de Omgevingswet?
Het onderstaande tekstfragment komt uit het Aanvullingsbesluit bodem Omgevingswet en geeft aan dat er vanuit de Omgevingswet geen wettelijke taken zijn voor gemeenten over OO.
Explosieven
Onontplofte explosieven, leveren een gevaar op als ze verplaatst of aangeraakt worden bij graafwerkzaamheden. Het onverwachts aantreffen van niet gesprongen explosieven tijdens graafwerkzaamheden, kan zorgen voor gevaarlijke situaties voor werknemers en omwonenden.
De Omgevingswet en uitvoeringsregelgeving stellen geen regels. Wel is het vanuit de arbeidsomstandigheden-regelgeving en vanuit [openbare] orde en veiligheid (Gemeentewet) noodzakelijk om hier aandacht aan te besteden. Een aantal gemeenten hebben een risicokaart opgesteld voor de mogelijke aanwezigheid van explosieven.

Artikel 1.6 kan gelezen worden als een mogelijkheid om (proactief) beleid te maken maar zonder wettelijke taak of zonder dat hier een bevoegdheid van de gemeente naar een derde is gekoppeld.

Daarnaast geeft de Omgevingswet volgens artikel 2.4 dat de gemeenteraad de taak om een omgevingsplan vast te stellen waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen. De regels omvatten alle aspecten van de fysieke leefomgeving en niet per definitie de omgang met OO, waardoor het geen verplichting is om de omgang met OO op te nemen in de omgevingsplannen. De gemeenteraad kan de bevoegdheid tot het vaststellen van delen van het omgevingsplan delegeren aan het college van B&W.

3) Tot slot ligt de beslissingsbevoegdheid over het al dan niet laten uitvoeren van bergingen, opsporingen of ruimingen van vliegtuigwrakken (meer precies: Een militair vliegtuig dat tijdens de Tweede Wereldoorlog is neergestort op (huidig) Nederlands grondgebied) bij het gemeentebestuur volgens artikel 5.1 van Circulaire Vliegtuigberging.

Deze beslissingsbevoegdheid is primair gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester voor de openbare orde en veiligheid. Hiermee kan de burgemeester dus, als preventieve maatregel, besluiten om in ieder geval vliegtuigwrakken en dus -bommen op te sporen. Maar deze bevoegdheid is (volgens de Circulaire Vliegtuigenberg, zie artikel 5.1) voornamelijk gebaseerd  volgens de artikelen 175 en 176 van de Gemeentewet, dus ter handhaving van de openbare orde of wanneer er gevaar/ramp dreigt. Beide begrippen zijn breed geformuleerd maar in een ‘nul-situatie’ is er geen sprake van [de dreiging van] een ramp of verstoring van de openbare orde.

Wij zeggen hier bewust in een ‘nul-situatie’ dat wil zeggen in een situatie waarin geen (nieuwe) grondroerende werkzaamheden plaats gaan vinden. In Nederland kennen wij geen situaties waarbij slachtoffers zijn gevallen na een spontane explosie van een vliegtuigbom.

Het preventief bergen, opsporen of ruimen van vliegtuigwrakken is dus een bevoegdheid van burgemeesters maar geen wettelijke taak.

Concluderend stellen wij dat er geen wetten of regelgevingen zijn die stellen dat een gemeente als bevoegd gezag proactief beleid moet voeren door bijvoorbeeld de aanwezigheid van OO in beeld te brengen, OO op te sporen en/of OO te laten ruimen. Het voorzien van een bommenkaart, gemeentelijke inventarisatie of -vooronderzoek is daarmee dienstverlening in plaats van een wettelijke taak.

Reflectie

Wij stellen dat een gemeente als werkgever die zich met grondroerende werkzaamheden bezighoudt verplicht is om na te denken over hun omgang met OO. Een werkgever maakt dit aantoonbaar in de RI&E.

Een gemeente als bevoegd gezag hoeft geen proactieve maatregelen te treffen omdat er geen reden is om aan te nemen dat OO spontaan tot uitwerking komt en tot een ramp of crisis leidt (beide is immers zelden tot nooit gebeurd in Nederland na de Tweede Wereldoorlog). Een gemeente als bevoegd gezag kan wel besluiten om te faciliteren (bijvoorbeeld het opstellen van een bommenkaart) en/of regisseren (het opstellen van beleidsregels) maar dit is dus geen wettelijke verplichting.

Op basis van het bovenstaande hebben wij drie witte vlekken kunnen ontdekken:

1. Een RI&E moet worden uitgevoerd door werkgevers. Wanneer zijn er voldoende indicaties om te veronderstellen dat er in de gemeente tijdens [eigen] werkzaamheden een risico is op aantreffen OO en dit op te nemen in de RI&E? En wat hier vervolgens mee te doen?

2. Het is onduidelijk wat er gedaan moet worden bij een spontane vondst. De meeste OO wordt ‘spontaan’ aangetroffen’ door particulieren, boeren, etc. Er is een protocol maar het is onduidelijk wat hiervan de status is en hoe dit verspreid wordt.

3. Hoewel het opstellen van een gemeentelijke bommenkaart of beleidsregels niet verplicht is, kan het wel zorgen voor eenduidig beleid binnen de gemeente (immers een groot vooronderzoek) en is behulpzaam voor ondernemers omdat initiatiefnemers dit niet meer hoeven te doen. Maar het is wel de vraag welke wettelijke taken/verplichtingen dit verder oproept voor de gemeente.

Een voorlopig antwoord op witte vlek 3
In de Algemene wet bestuursrecht staan een aantal principes waaraan besluiten van de gemeente moeten voldoen: besluiten moeten zorgvuldig en gemotiveerd genomen worden. Zorgvuldig is in deze context van belang omdat iemand erop moeten kunnen vertrouwen dat de gemeente de juiste informatie verstrekt. Als de gemeente gebruik maakt van externe expertise ontslaat dit de gemeente er niet van om dit onderzoek te beoordelen (zie artikel 3.9):
Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
Daarnaast hebben de bestuursorganen ook een informatieplicht (artikel 3.20):
Het bestuursorgaan bevordert dat een aanvrager in kennis wordt gesteld van andere op aanvraag te nemen besluiten waarvan het bestuursorgaan redelijkerwijs kan aannemen dat deze nodig zijn voor de door de aanvrager te verrichten activiteit.
De informatieplicht sluit ook aan op de zorgplicht [die iedereen heeft] zoals genoemd in de Omgevingswet, artikel 1.6.
Het (laten) opstellen van een bommenkaart zorgt daarmee voor ten minste twee verplichtingen: de gemeente moet zorgen voor een accurate bommenkaart en zorgen dat de nieuwe aanvragers ook de beschikking hebben over deze informatie.